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Investmentsteuerrecht

Kniffliger Grenzgang zwischen zwei Besteuerungsregimen

Dr. Axel Schilder, Partner, King & Spalding LLP
Dr. Axel Schilder

Einführung
Um in den Genuss der steuerlichen Transparenz zu kommen, müssen sich Investmentfonds einerseits als Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapiere (OGAW) oder als Alternativer Investmentfonds (AIF) qualifizieren und zusätzlich den Kriterienkatalog des Investmentsteuergesetzes (InvStG) erfüllen. Ein wichtiges, in der Praxis höchst relevantes Kriterium beschreibt den „Grenzgang“ zwischen dem eigentlichen Leitbild der passiven Vermögensanlage und der immer wieder erforderlichen nachhaltigen und aktiven Optimierung des Portfolios oder einzelner Bestandteile eines (Immobilien-)Portfolios. Hierzu bestimmt § 1 Abs. 1b Satz 2 Nummer 3 InvStG in diesem Zusammenhang: „Der objektive Geschäftszweck ist auf die Anlage und Verwaltung seiner Mittel für gemeinschaftliche Rechnung der Anteils oder Aktieninhaber beschränkt und eine aktive unternehmerische Bewirtschaftung der Vermögensgegenstände ist ausgeschlossen.“ Der Kriterienkatalog muss im Gesellschaftsvertrag, der Satzung oder anderen konstituierenden Dokumenten des AIF oder OGAW gemäß § 1 Abs. 1b Nr. 9 i. V. m. Abs. 2 Satz 6 InvStG statuiert werden. Sofern die vorstehenden Anforderungen kumulativ erfüllt sind, ist das Anlagevehikel als steuertransparenter Investmentfonds zu qualifizieren. Andernfalls ist eine (Kapital- oder Personen-)Investitionsgesellschaft gegeben, welche gesonderten Besteuerungsgrundsätzen unterworfen wird.

 

Diese Differenzierung wird nach dem Investmentsteuerreformgesetz (InvStRefG) vom 8. Juni 2016 auch künftig (ab dem 1. Januar 2018) nicht an Relevanz verlieren. Allerdings werden danach Investmentfonds und Investitionsgesellschaften, die dann begrifflich abgeschafft sein werden – mit Ausnahme der Spezial-Investmentfonds –, einem einheitlichen Besteuerungsverfahren unterworfen. Eine Gewerbesteuerbefreiung soll gemäß § 15 Abs. 3 InvStRefG dann in Betracht kommen, „wenn die Einnahmen aus einer aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung in einem Geschäftsjahr weniger als 5 Prozent der gesamten Einnahmen des Investmentfonds betragen“. Ferner soll diese Differenzierung künftig allerdings als eine zwingende vorgelagerte Voraussetzung für die Qualifizierung als Spezial Investmentfonds gemäß § 20 InvStRefG fungieren. Neben der Gewerbesteuerbefreiung – ergo: keiner aktiven unternehmerische Bewirtschaftung – müssen nämlich weitere Voraussetzungen erfüllt sein,

welche dem Anforderungskatalog des § 1 Abs. 1b Satz 2 InvStG überwiegend vergleichbar sind. Der Grenzgang zwischen den verschiedenen Besteuerungsregimen verschiebt sich demnach allein begrifflich, verliert aber keineswegs von seiner erheblichen Bedeutung für das aktive wie erfolgreiche Management von Immobilienfonds.

 

Daraus resultiert sowohl nach aktueller Rechtslage als auch perspektivisch – nach Umsetzung des Investmentsteuerreformgesetzes – das zwingende Bedürfnis einer rechtssicheren Konkretisierung des Kriteriums der aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung. Dies gewinnt an besonderer Schärfe, wenn man die Sperrfrist von drei Jahren berücksichtigt, welche für den Fall droht, dass ein Investmentfonds seine Anlagebedingungen in einer Weise abändert, nach welcher eben diese steuerlichen Anforderungen nicht mehr erfüllt sind. Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) hat mit Schreiben vom 3. März 2015 zur Auslegung des § 1 Abs. 1b Satz 2 Nr. 3 InvStG Stellung genommen. Eine abschließende Klärung ist damit aber nicht erfolgt. Diverse Fragen, insbesondere im Hinblick auf deren praktische Umsetzung sowie Ausgestaltung, bleiben noch immer offen.

 

Allgemeine Grundsätze

Das BMF stellt zunächst eine vermeintlich einfache Formel zur Abgrenzung der gewerblichen von der vermögensverwaltenden Tätigkeit auf. Danach sollen die allgemeinen Grundsätze der Abgrenzung von gewerblichen

und vermögensverwaltenden Tätigkeiten in diesem Zusammenhang zwar nicht unmittelbar herangezogen werden. Gleichwohl sieht das Schreiben Folgendes vor: „Sofern sich jedoch aus den allgemeinen Grundsätzen ergibt, dass eine Tätigkeit vermögensverwaltenden und keinen gewerblichen Charakter hat, dann liegt auch keine aktive unternehmerische Bewirtschaftung vor.“ Die in Literatur und Rechtsprechung hinreichend behandelten Abgrenzungskriterien können demnach als eine erste Weichenstellung fungieren und – sofern die Tätigkeit danach als private Vermögensverwaltung zu qualifizieren ist – einigermaßen rechtssicher in das Besteuerungsregime als Investmentfonds führen.

 

Eine vertiefte Auseinandersetzung mit diesen Grundsätzen soll deshalb hier nicht erfolgen. Verwiesen wird auf die hierzu ergangene umfangreiche Rechtsprechung – insbesondere im Hinblick auf die Drei-Objekte-Grenze zur Abgrenzung des gewerblichen Grundstückshandels von der privaten Vermögensverwaltung.

 

Prägende Charakteristika der Investmentanlage

Umgekehrt gilt der vorstehende Grundsatz allerdings gerade nicht. Sofern nämlich nach allgemeinen Grundsätzen eine Tätigkeit als gewerbliche zu qualifizieren ist, bedarf es nach Auffassung des BMF einer zusätzlichen Berücksichtigung der Besonderheiten der Investmentanlage. Charakterisierendes Wesensmerkmal eines Investmentfonds ist die professionelle, standardisierte, kollektive Verwaltung von Vermögensgegenständen. Das BMF erkennt in seinem Entwurf des Gesetzes zur Reform der Investmentbesteuerung (InvStRefG) vom 8. Juni 2016, dem der Bundesrat am 8. Juli 2016 zugestimmt hat, dass es bei der Investmentanlage „zu sehr umfangreichen Vermögensanlagen kommt, die dadurch einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern. Außerdem wird die Investmentanlage durch professionelle Verwalter mit entsprechenden beruflichen Erfahrungen durchgeführt. Insbesondere diese Merkmale sind für die Abgrenzung ungeeignet.“

Aus Sicht der Finanzverwaltung wird ferner eine konkrete Weiche mit Verweis auf die Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmter Organismen für gemeinsame Anlagen von Wertpapieren gestellt. Alle Tätigkeiten, die einem Investmentfonds im Sinne dieser Richtlinie erlaubt sind, sind danach nicht als aktive unternehmerische Bewirtschaftung zu qualifizieren. Ausschließlicher Zweck der OGAW gemäß Art. 1 Abs. 2 Nr. a) der Richtlinie ist es, „beim Publikum beschaffte Gelder für gemeinsame Rechnung nach dem Grundsatz der Risikostreuung in Wertpapieren und/oder anderen in Art. 50 Abs. 1 genannten liquiden Finanzanlagen zu investieren“.

 

 

Besonderheiten der Immobilienanlage

Die Bewirtschaftung von Grundvermögen kann sowohl durch die kurz- oder langfristige, entgeltliche Überlassung an Dritte als auch durch Umschichtung des Bestands erfolgen. Während die Vermietung und Verpachtung von Immobilien in der Regel vermögensverwaltenden Charakter aufweist, so bedarf die Umschichtung von Immobilien einer besonderen Überprüfung.

 

In diesem Zusammenhang ist zu konstatieren, dass das Bundesministerium in seinem Schreiben (a. a. O., unter 4.c.) zwar folgerichtig mit der gesetzlichen Regelung in § 1 Abs. 1b Satz 2 Nr. 3 Satz 2 InvStG zwischen Direktinvestitionen und der Beteiligung an einer Immobilien-Gesellschaft differenziert, gleichwohl durch die gewählte Formulierung Unklarheiten begründet. Nach dieser Vorschrift ist eine aktive unternehmerische Bewirtschaftung bei der Beteiligung an Immobilien-Gesellschaften im Sinne des KAGB unschädlich. Dabei handelt es sich um solche Gesellschaften, die eine Rendite aus dem Wertzuwachs der Immobilie anstreben und nach ihrem Gesellschaftsvertrag oder ihrer Satzung nur Immobilien sowie die zur Bewirtschaftung der Immobilien erforderlichen Gegenstände erwerben. Nicht eindeutig ist schließlich allein der Anknüpfungspunkt für die unternehmerische Bewirtschaftung. Dem Wortlaut nach wäre eine aktive unternehmerische Bewirtschaftung durch den Investmentfonds unschädlich. Dies scheidet allerdings schon denklogisch aus, da allein der Immobilienbestand und nicht die Gesellschaft als solche bewirtschaftet werden kann. Diesbezüglich ist allerdings zu berücksichtigen, dass Immobilien- Gesellschaften gerade nicht den Anforderungen des InvStG unterliegen. Sie sind nicht als Investmentfonds zu qualifizieren und profitieren auch nicht vom steuerlichen Fondsprivileg. Es handelt sich somit um – in der Regel und abhängig von der Rechtsform – steuerpflichtige Gesellschaften, sodass eine Umgehung schon dem Grunde nach nicht in Betracht kommt und im Sinne des Schreibens weitere steuerliche Vorgaben entbehrlich sind. Daraus folgt schließlich, dass auch auf Ebene der Immobilien-Gesellschaft eine aktive Bewirtschaftung des Immobilienbestands nicht schädlich sein kann, diese daher quasi den Investmentfonds abschirmt und zwar unabhängig davon, welche Rechtsform die Immobilien-Gesellschaft aufweist.

 

Vermietung und Verpachtung – die Früchte der laufenden Bewirtschaftung

Die Bewirtschaftung eines Immobilienbestands hat typischerweise vermögensverwaltenden Charakter, unabhängig vom Umfang des Bestands und dem damit einhergehenden Verwaltungsaufwand. Gleichwohl sind dabei diverse Stolpersteine zu berücksichtigen und ggf. konstruktive Hürden zu überwinden. Das BMF führt in seinem Schreiben beispielhaft – aber wohl nicht abschließend – verschiedene „unschädliche“ Bewirtschaftungsformen auf, nämlich (i) die Erbringung von Zusatz- und Nebenleistungen, sofern diese bei langfristigen Vermietungen das übliche Maß nicht überschreiten, (ii) die Vereinbarung von Umsatzmieten, (iii) häufige Mieterwechsel, sofern das Mietverhältnis dem Grund nach auf Dauer angelegt ist, und (iv) Marketing- und Werbeleistungen, sofern diese nicht schon aufgrund ihres Umfangs und ihrer Qualität zur Gewerblichkeit führen. Die vielen verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe bergen Auslegungsfragen in sich, etwa wann das „übliche Maß“ überschritten ist, ab wann ein Mietverhältnis dem Grund nach „langfristig“ angelegt ist oder ab wann Marketingleistungen – ob ihres „Umfangs“ und ihrer „Qualität“ nach – die Grenze zur Gewerblichkeit überschreiten, die zurzeit nicht abschließend rechtssicher beantwortet werden können. Gleichwohl kann durch die Dokumentation der langfristigen Vermietungsabsicht, welche sich zumindest auf ein Jahr bezieht, eine entscheidende Weiche gestellt werden. Hinsichtlich der Erbringung von Zusatz- und Nebenleistungen wird danach zu differenzieren sein, ob diese allein von untergeordneter Bedeutung sind und sich in ihrer dienenden Funktion erschöpfen. Die Qualifizierung muss dabei immer unter Berücksichtigung sämtlicher Charakteristika der vermieteten Immobilie und im Verhältnis zu den erbrachten Nebenleistungen erfolgen.

 

Die Unterscheidung von Investmentfonds und Investitionsgesellschaften, auf Grundlage des Differenzierungsmerkmals der aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung, bedarf einer umfangreichen Betrachtung diverser steuersystematischer Gesichtspunkte unter Berücksichtigung des jeweiligen Einzelfalls – aus ihr resultieren erhebliche wirtschaftliche Konsequenzen.

 

Positiv zu konstatieren ist, dass Umsatzmieten in jedem Fall als unschädlich anzusehen sind. Damit wird das BMF den Marktentwicklungen gerecht, denn heutzutage werden üblicherweise – auch im Sinne der Anleger – umsatzabhängige Mieten vereinbart, welche unmittelbar die Ertragskraft der jeweiligen Immobilie widerspiegeln.

 

Eine besondere Bedeutung wird heutzutage – unter anderem im Hinblick auf die angestrebte Energiewende – Stichworten wie dem „nachhaltigen Bau“ oder der „grünen Architektur“ zugesprochen. In diesem Kontext führen geringfügige Einnahmen aus Nebentätigkeiten, wie beispielsweise der Energieerzeugung mittels Fotovoltaik-Anlagen, Blockheizkraftwerken oder Geothermie-Anlagen nicht zur aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung der Immobilie. Der unbestimmte Rechtsbegriff der „Geringfügigkeit“ wird konkret gefasst. Die Grenze soll demnach dann überschritten sein, wenn die jährlichen Einnahmen fünf Prozent der jährlich laufenden Einnahmen im Sinne von § 3 Abs. 3 Satz 3 InvStG erreichen, wobei Gewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften unberücksichtigt bleiben.

 

Zweifel ergeben sich allerdings hinsichtlich der Qualifikation von Tätigkeiten, die gerade nicht durch den Katalog des BMF erfasst sind. Hier werden aller Voraussicht nach die allgemeinen Grundsätze Anwendung finden (müssen), wobei – ob der umfangreichen Konsequenzen einer Qualifikation als „schädliche“ Tätigkeit – im Hinblick auf belastbare Aussagen eine besondere Vorsicht geboten sein sollte.

 

Veräußerung – Abgrenzung zum Grundstückshandel

Eine aktive unternehmerische Bewirtschaftung des Immobilienvermögens durch Umschichtungen des Portfolios liegt vor, wenn die Grenze zum Grundstückshandel überschritten wird. Dies ist dann der Fall, wenn sich der Umschlag von Immobilien als die prägende Tätigkeit des Immobilienfonds erweist – ergo, wenn Immobilien gerade nicht zur Vermietung und Verpachtung erworben werden, sondern der Immobilienfonds darauf abzielt, Gewinne durch die kurzfristige Weiterveräußerung zu generieren. Dazu erfolgt sowohl eine isolierte Prüfung in Bezug auf die veräußerte Immobilie, als auch unter Berücksichtigung des gesamten Portfolios.

 

Werden Baumaßnahmen, deren Aufwand als Herstellungskosten zu qualifizieren ist, an Immobilien vorgenommen, so konstituiert das BMF starre Vor- oder Nachhaltefristen. Unschädlich ist danach die Veräußerung, wenn die Immobilie vor Beginn oder nach Abschluss der Baumaßnahmen mindestens drei Jahre gehalten wird. Kurzfristige Umschichtungen des Immobilienbestands sind danach schon von vorneherein ausgeschlossen. Alternativ kommt eine kurzfristigere Veräußerung dann in Betracht, wenn die Baumaßnahmen innerhalb der letzten drei Jahre vor Veräußerung 15 Prozent des festgestellten Verkehrswertes nicht übersteigen. Diese Grenzen sind nicht ganz neu, sondern finden ihre Anlehnung in der ertragsteuerlichen Abgrenzung zwischen Anschaffungs- und Herstellungskosten

und den sogenannten anschaffungsnahen Erhaltungsaufwendungen. Umso mehr bedürfen Immobilienfonds einer laufenden Kontrolle dieser Fristen, damit nicht unverhofft die Grenze zur aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung überschritten wird. Die Folgen wären fatal, gewerbesteuerliche Belastungen die Folge.

 

Dazu gehört abschließend auch noch der steuerliche Blick auf das gesamte Immobilienportfolio; so dürfen die Erlöse aus Immobilienveräußerungen in den vergangenen fünf Jahren 50 % des Wertes des durchschnittlichen Immobilienbestands innerhalb dieses Zeitraums nicht überschreiten, um weiterhin die Privilegierung als Investmentfonds zu erhalten.

 

Fazit

Investmentfonds müssen im Rahmen ihrer Tätigkeit und ihres Managements fortlaufend berücksichtigen, ob die vorstehenden Anforderungen erfüllt sind und daher eine aktive unternehmerische Bewirtschaftung aus formalen Gesichtspunkten bereits ausscheidet. Sie sollten demnach geeignete Prozesse einführen, welche die laufende Überwachung und Prüfung jeglicher in diesem Kontext relevanter Vorgänge gewährleisten. Allein ein vorausschauendes Management ermöglicht einen sicheren Erhalt des Fondsprivilegs.

 

Auf diesem fortlaufenden Grenzgang ergeben sich die vorstehend dargelegten Unwegsamkeiten, welche einer durchgehenden Kontrolle unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung und Verwaltungsauffassung bedürfen; das Damoklesschwert der steuerlichen Auswirkungen schwebt jedenfalls permanent über dem Fondsmanagement und den Anlegern. Aus einer Überschreitung der vorbenannten Grenzen resultieren erhebliche (steuerliche) Belastungen für das Investmentvermögen, mit einer zusätzlich verschärfenden Tragweite durch die dreijährige Sperrfrist für eine Rück-Qualifizierung als Investmentfonds.

 

Auch perspektivisch wird mit Umsetzung des Investmentsteuerreformgesetzes ab dem 1. Januar 2018 die Abgrenzung zur aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung nichts von ihrer Praxisrelevanz einbüßen.

 

Wird nur ein einziges Mal die Grenze zur aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung überschritten, wird der gesamte Immobilienfonds infiziert und die Fondsprivilegien sind für drei Jahre gesperrt.

Die Nutzungsrechte wurden The Property Post zur Verfügung gestellt von King & Spalding LLP
Erstveröffentlichung: Publikation "Immobilienkapitalmarkt 2016", September 2016

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