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Prämie statt Bürgschaft & Co.

Versicherungen schützen vor Transaktionsrisiken

Dr. Peter Schorling, Partner/Head of Corporate & M&A Germany, Greenberg Traurig Germany, LLP
Dr. Daniel Benighaus, Rechtsanwalt/Associate, Greenberg Traurig Germany, LLP
Dr. Peter Schorling

Was man bisher hauptsächlich von Unternehmenskäufen kannte, findet nun auch zunehmend bei Grundstückskaufverträgen Anwendung: die Gewährleistungsversicherung. Die Rechtsanwälte Peter Schorling und Daniel Benighaus erklären, welchen Inhalt und Zweck solche Versicherungen verfolgen und zu welchen Kosten sie abgeschlossen werden können.

Seit rund 25 Jahren werden zur Absicherung bei Share Deals vermehrt Risiken aus den Transaktionen versichert (so genannte Gewährleistungsversicherung oder „Warranty and Indemnity Insurance“). Seit einigen Jahren wird diese aus dem anglo-amerikanischen Rechtsraum stammende Versicherungsform vermehrt auch bei Immobilien-Asset-Deals eingesetzt. Diese Versicherungen stellen ein attraktives Instrument dar, um die Interessen von Käufer und Verkäufer bei Garantien und deren Absicherung zum Ausgleich zu bringen.

Bei der Verhandlung von Grundstückskaufverträgen spielen die vom Verkäufer abzugebenden Erklärungen zum Kaufgegenstand (Garantien, Beschaffenheitsvereinbarungen, Wissenserklärungen) sowie der Umgang mit Steuerrisiken eine große Rolle. Der Käufer kennt das Kaufobjekt trotz Due Diligence schlechter als der Verkäufer, der das Objekt seit Jahren bewirtschaftet. Daher wird der Käufer versuchen, sein Informationsdefizit durch möglichst weitgehende Garantien oder Beschaffenheitsvereinbarungen des Verkäufers auszugleichen und diese durch verwertbare Mittel abzusichern: z.B. durch Bankbürgschaft, Einbehalt, Patronat der Muttergesellschaft. Der Verkäufer sieht sich dabei mit Haftungsrisiken konfrontiert. Denn trotz sorgfältiger Recherchen und ordnungsgemäßer Geschäftsführung besteht die Möglichkeit, dass sich Garantien als fehlerhaft erweisen. Zudem ist die Bereitstellung von Sicherheiten für den Verkäufer teuer, da in der Regel für die Dauer der vereinbarten Gewährleistungsfrist - typischerweise zwölf bis 36 Monate, für Steuern u.U. auch erheblich länger - Kapital nicht zur Verfügung steht.

Eine Gewährleistungsversicherung kann helfen, diese widerstreitenden Interessen auszugleichen und die Risiken und Kosten der Transaktion für beide Seiten zu senken. Wie der Name schon sagt, handelt es sich dabei um eine Versicherung der Garantieansprüche oder sonstiger Ansprüche des Käufers. Das bedeutet, dass wirtschaftlich ein Dritter – das Versicherungsunternehmen – die aus den Garantien resultierenden Risiken der Transaktion trägt.

Ein Beispiel: Der Käufer will ein Portfolio von Grundstücken für einen Preis von 100 Mio. Euro erwerben. Die Parteien haben sich auf einen Katalog von Garantien geeinigt, wie z.B. dass die Mieterliste richtig ist und der Verkäufer keine Kenntnis von Altlasten hat, und die Garantieansprüche auf die Dauer von 24 Monaten ab dem Übergabetag beschränkt. Weiterhin legten die Parteien fest, dass die Garantien erst zum Tragen kommen, wenn ein Selbstbehalt von 500.000 Euro überschritten ist. Insgesamt wurden die Garantieansprüche auf 20 Mio. Euro begrenzt.

Nun verlangt der Käufer zusätzlich allerdings 1. weitergehende Garantien und 2. die Absicherung seiner Garantieansprüche durch einen Einbehalt von 10 Mio. Euro für die Dauer von 24 Monaten. Der Verkäufer ist dazu nicht bereit oder im Rahmen seiner Gremienvorgaben nicht in der Lage. Bevor die Parteien das Geschäft hieran scheitern lassen müssen, können sie eine Gewährleistungsversicherung abschließen. Dabei sind zwei Arten der Versicherung zu unterscheiden: Die Käufer- und die Verkäufer-Police.

Die Verkäufer-Police: Der Verkäufer ist Versicherungsnehmer. Die Versicherung übernimmt den Schaden des Verkäufers, wenn der Käufer ihn wegen einer Garantieverletzung in Anspruch nimmt. Mit dem Abschluss dieser Versicherung werden die Haftungsrisiken aus der Garantie damit für den Verkäufer kalkulierbar; er muss nicht mehr damit rechnen, bis zur Höhe der Haftungsbeschränkung leisten zu müssen, sondern kann die Versicherungsprämie in seine Kalkulation einstellen. Für unser Beispiel bedeutet dies: Der Verkäufer kann bei einer Versicherung anfragen, welche Prämie er zahlen muss, um den vom Käufer verlangten Garantiekatalog zu versichern.

Versicherungsschutz wird regelmäßig erst gewährt, wenn ein Selbstbehalt überschritten ist - und dann auch nur bis zu einem gewissen Höchstbetrag. Versicherungsunternehmen verlangen manchmal, dass der Haftungshöchstbetrag der Versicherung unter dem des Kaufvertrags liegt, damit die Parteien zu einer sorgfältigen Prüfung motiviert sind. Zudem wird der Anspruch des Käufers erst von der Versicherung erfüllt, wenn er durch ein rechtskräftiges Urteil festgestellt wurde oder mit Zustimmung des Versicherers ein Vergleich abgeschlossen wurde. Die Verkäufer-Police gewährt dem Käufer nur wenig Schutz. Er erhält keinen eigenen Anspruch gegen das Versicherungsunternehmen und es besteht auch kein Anpruch gegen dieses, wenn der Verkäufer arglistig falsche Garantien abgegeben hat. Die Versicherungsbranche hat daher für den Schutz des Käufers mit der Käufer-Police ein eigenes Produkt geschaffen.

Die Käufer-Police: Hier ist der Käufer Versicherungsnehmer. Die Versicherung gewährt ihm einen Anspruch auf Ausgleich des Schadens, der ihm durch eine Garantieverletzung des Verkäufers entstanden ist. Sollten z.B. in unserem Fall die Mieteinnahmen aus dem Kaufobjekt geringer sein als vom Verkäufer garantiert, muss die Versicherung im Rahmen der Regelung des Kaufvertrags den Schaden zahlen (ggf. als kapitalisierte Einmalzahlung). Der Käufer kann seine Ansprüche gegenüber der Versicherung geltend machen, ohne vorher ein Gerichtsverfahren gegen den Verkäufer anzustrengen. Er muss lediglich die Garantieverletzung und den hieraus entstandenen Schaden gegenüber dem Versicherer darlegen. Die Versicherung hat damit die Funktion eines Sicherungsmittels. In unserem Fall konnte der Käufer daher auf eine Sicherheit durch den Verkäufer verzichten und stattdessen eine Käufer-Police abschließen.

Der besondere Vorteil der Käufer-Police ist, dass diese günstiger sein kann als die traditionellen Sicherungsmittel Einbehalt, Bürgschaft und Patronat. Wenn wir in unserem Beispiel annehmen, dass es sich bei den einbehaltenen 10 Mio. Euro um eine anleihenbasierte Finanzierung zu einem Zinssatz von 6% handelt, dann kostet der Einbehalt den Verkäufer insgesamt 1,2 Mio. Euro. Eine Käufer-Police kann deutlich günstiger sein.

Welche Risiken können versichert werden? Die Versicherer bieten Policen für fast alle Garantien aus Kaufverträgen an. Ausgenommen sind Risiken und Garantieverletzungen, die dem Käufer bekannt sind. Zudem sind die Versicherer zurückhaltend, Garantien bzw. Freistellungen im Hinblick auf Steuern und Umweltschäden zu versichern. Nach unseren Erfahrungen sind diese Ausschlüsse jedoch - oft erfolgreich - verhandelbar oder es kann zumindest eine Extra-Versicherung für diese Ansprüche abgeschlossen werden.

Mit einer Gewährleistungsversicherung werden nur die Ansprüche aus den Garantieerklärungen des Verkäufers versichert, also z.B. die Garantie, dass die in der Mieterliste enthaltenen Angaben richtig sind. Andere Risiken, z.B. dass Mieter zukünftig Miete nicht zahlen, werden damit nicht abgedeckt.

Das Verfahren zum Abschluss einer Gewährleistungsversicherung gliedert sich grob in drei Schritte: Im ersten Schritt werden der Versicherung die Unterlagen übermittelt, die zur Bestimmung des gewünschten Deckungsumfangs und des zu versichernden Risikos benötigt werden. Meist genügt eine Übersendung des Kaufvertragsentwurfs. Diese erste Prüfung dauert häufig einige Tage und endet damit, dass die Versicherung ein erstes, indikatives Angebot abgibt.

Im zweiten Schritt überprüft der Versicherer das zu versichernde Risiko genauer. Versicherer stützen sich dabei regelmäßig auf die vorhandenen Due-Diligence-Berichte und befragen die an der Transaktion beteiligten Mitarbeiter und Berater.

Als letzter Schritt wird der Versicherungsvertrag von beiden Seiten unterzeichnet. Dies sollte möglichst parallel oder unmittelbar nach Abschluss des Kaufvertrags erfolgen, da die Versicherung alle Garantieverletzungen, die dem Käufer nach Abschluss des Kaufvertrags aber vor Abschluss des Versicherungsvertrags, bekannt werden, nicht mehr versichern wird.

Was kostet eine Gewährleistungsversicherung? Die Höhe der Versicherungsprämie hängt vom Einzelfall ab, insbesondere von der Höhe des Selbstbehalts und dem Umfang des versicherten Garantiekatalogs. Nach unserer Erfahrung liegt die Prämie in der Regel zwischen 0,7% bis 2% der Haftungshöchstgrenze. In unserem Beispiel mit einer Haftungshöchstgrenze von 20 Mio. Euro wäre dies eine Spanne von 140.000 Euro bis 400.000 Euro, was deutlich günstiger wäre als der Einbehalt. Der Markt für Gewährleistungsversicherungen ist noch relativ jung, weshalb die Prämien zwischen einzelnen Versicherungen stark variieren. Es kann vorkommen, dass eine Versicherung doppelt so teuer ist wie das Angebot einer anderen. Daher ist es ratsam, mehrere Angebote einzuholen oder einen Makler zu beauftragen.

Die Autoren: Dr. Peter Schorling und Dr. Daniel Benighaus sind Rechtsanwälte bei der internationalen Wirtschaftssozietat Greenberg Traurig Germany, LLP. Sie beraten deutsche und ausländische Immobilieninvestoren und -finanzierer.

Die Nutzungsrechte wurden The Property Post zur Verfügung gestellt von Greenberg Traurig Germany, LLP
Erstveröffentlichung: Oktober 2014, Immobilien Zeitung

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Vor- und Nachteile

Verkäufer-Police - Vorteil: Der Verkäufer kann weitgehende Garantieversprechen abgeben und so eventuell den Kaufpreis erhöhen. - Nachteil: Für den Verkäufer verbleibt ein Haftungsrisiko, wenn Versicherer die Haftung aus dem Kaufvertrag nicht vollständig übernehmen. Der Käufer erhalt keinen ausreichenden Schutz.

Käufer-Police - Vorteil: Häufig günstiger als andere Sicherungsmittel. Der Käufer muss den Verkäufer nicht gerichtlich in Anspruch nehmen. - Nachteil: Der Verkäufer ist nicht geschützt; die Ansprüche des Käufers aus der Garantieverletzung gehen auf das Versicherungsunternehmen über und können von diesem gegen den Verkäufer geltend gemacht werden (Ausnahme: Versicherer verzichtet auf Regress).